虚假旅游广告必须移送市场监管部门吗?——与“虚假旅游广告移送论”商榷

虚假旅游广告必须移送市场监管部门查处吗？

——与“虚假旅游广告移送查处论”商榷

谢旭阳

近期读到两篇讨论旅行社虚假宣传管辖问题的文章，文中均主张“对于旅行社发布虚假广告，误导旅游者的违法行为，应适用《广告法》，由市场监管部门予以查处，旅游主管部门无权查处”。这一观点在实务中颇为流行，但细究法律规范，不仅值得商榷，更应当纠正这一偏颇认知。

一、“移送查处论”的依据及其局限

“移送查处论”的核心逻辑是：虚假广告属于《广告法》调整范畴，而《广告法》明确市场监管部门为广告监管主管部门，因此虚假旅游广告应当移送市场监管部门。

这一逻辑的起点是似乎成立的——虚假广告确实属于《广告法》的调整对象。但问题在于，它忽略了一个关键的法律规范：《反不正当竞争法》第五条明确“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。这一“特别管辖”条款，正是解开管辖争议的钥匙。

二、虚假宣传与虚假广告：包含关系而非并列关系

要厘清管辖问题，首先需要理解虚假宣传与虚假广告的关系。从法律概念上讲，虚假宣传是上位概念，虚假广告是下位概念。虚假广告是虚假宣传的一种特殊形式——当虚假宣传通过广告媒介和形式发布时，即构成虚假广告。

《反不正当竞争法》第二十五条第二款规定：“经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这里明确规定的“依照《广告法》处罚”，指向的是处罚依据，而非管辖机关。换言之，该条款解决的是“按什么法处罚”的问题，而非“由谁来管辖”的问题。将处罚依据的指引理解为管辖权的排他性转移，自然超出了条文本身的含义。

三、《旅游法》的特别赋权不容忽视

《旅游法》第九十七条第（一）项明确规定，旅行社“进行虚假宣传，误导旅游者的”，由“旅游主管部门或者有关部门”责令改正并处罚款。这一规定至少传递了两层信息：

其一，旅游主管部门对旅行社虚假宣传拥有明确的法定查处职权。这种赋权是《旅游法》作为旅游领域特别法所作的制度性安排，而非一般性的补充规定。

其二，条文中“或者有关部门”的表述，又说明立法者并未排除市场监管部门的管辖权——两个部门在各自职责范围内均可查处，而非“旅游部门管虚假宣传、市监部门管虚假广告”的简单切分。

四、特别规定优先于一般规定

从法律适用的位阶来看，《旅游法》第九十七条相对于《广告法》的一般管辖规定，属于特别规定。按照《立法法》确立的“特别规定优于一般规定”原则，在旅行社虚假宣传这一特定领域，《旅游法》的管辖赋权应当得到充分尊重。

进一步看，《行政处罚法》第二十三条规定“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这里的“从其规定”，为《旅游法》的特别管辖安排提供了行政处罚领域的基础性法律支撑。

因此，以《广告法》明示市场监管部门为广告监管主管部门为由，轻易将虚假旅游广告移送市场监管部门，显然是忽略了《反不正当竞争法》《行政处罚法》以及《立法法》的上述法律规范的整体逻辑。

五、管辖冲突的解决规则：最先立案优先

既然旅游主管部门和市场监管部门对旅行社虚假宣传都有管辖权，实践中应当由谁管辖？《行政处罚法》第二十五条提供了明确的解决规则：——两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。

根据这一规定，通常应当由最先发现违法行为的拥有管辖权的行政机关管辖。这意味着：

第一，如果旅游主管部门在受理投诉举报或日常监管中先行发现旅行社虚假宣传行为并立案，就应当由其管辖，而非以“虚假广告”为由将案件移送市场监管部门。

第二，如果市场监管部门先行发现并立案，则由市场监管部门管辖。两个部门之间的管辖权是平行的、互补的，而非“必须移送查处”的单一指向。

第三，只有在管辖发生争议且协商不成时，才需要报请共同的上一级行政机关指定管辖。这也说明，立法者预设的是“两个以上部门都有管辖权”的状态，而非“只有一个部门有管辖权”的前提。

《行政处罚法》第二十五条“最先立案优先”的规则，进一步印证了“移送查处论”在规范层面的不足——如果虚假旅游广告“必须移送”，那就意味着旅游主管部门在先行发现旅行社虚假宣传时不能接手查处，更不能自行立案，这与第二十五条的规则设计是相悖的。

六、实践中的执法观察

从执法实践来看，旅游主管部门依据《旅游法》第九十七条查处旅行社虚假宣传，已有不少案例。例如，烟台市文化和旅游局对山东唯美国际旅行社有限公司网络平台发布不实宣传信息的行为，依据《旅游法》第九十七条作出了没收违法所得、吊销旅行社业务经营许可证的行政处罚。北京市文化市场综合执法总队也曾依据《旅游法》对旅行社“精品小包团”虚假宣传行为作出罚款和没收违法所得的处罚。

这些案例表明，旅游主管部门对旅行社虚假宣传（包括通过广告形式发布的虚假宣传）行使管辖权，在实践层面是可行且有效的，并未出现因“虚假广告应归市监”而导致执法受阻的情形。

七、移送查处并非唯一选项

当然，这并不意味着市场监管部门在旅行社虚假宣传监管中无所作为。《旅游法》第九十七条的“有关部门”自然包含了作为虚假宣传执法主力军的市场监管部门。在具体执法中，两个部门可以根据各自职责和专业优势进行分工协作：旅游主管部门对旅行社的行业管理和专业判断更为熟悉，适合作为主责机关；市场监管部门在广告内容审查、市场竞争秩序维护方面具有专业能力，可以在职责范围内配合查处。

移送可以作为部门间协作的一种方式，但不应成为“唯一正确”的路径。将移送绝对化，不仅可能增加行政成本，也会在事实上限缩了《旅游法》赋予旅游主管部门的法定职权。按照《行政处罚法》第二十五条的规定，最先立案的行政机关管辖才是常态化的规则安排。

法律规范的体系性理解，往往比单一法条的文义解读更为重要。《旅游法》第九十七条的特别赋权、《反不正当竞争法》第五条的特别管辖条款、《行政处罚法》第二十三条的衔接规定以及第二十五条的管辖规则，共同构成了旅行社虚假宣传管辖问题的规范基础。在这一规范体系下，旅游主管部门的管辖权是明确的、法定的，市场监管部门的管辖权同样存在，两者之间是协作关系而非替代关系。

将虚假旅游广告一律移送市场监管部门查处的做法，看似出于对广告监管专业性的尊重，但却因此否定了旅游主管部门的法定职权，且在法律规范层面失去充分依据。《行政处罚法》第二十五条“最先立案优先”的规则，恰恰说明立法者对“两个部门都有管辖权”的制度安排是有清晰认知的。如何在两个部门的法定职权之间找到合理的分工与协作模式，应当比“必须移送查处”更值得探讨。